文章案例分享~空氣鎗驚魂 <淺析槍砲彈藥刀械管制條例之解釋適用>

空氣槍驚魂

 

(本文刊載於萬海航運慈善基金會，停泊棧34期，2013年/2月，第50-51頁。)

 

文：黃昱璁 律師

儒嘩平日愛好射擊，經常參與野外生存遊戲活動，因多年來苦無自己所有之空氣槍，遂於網路購物平台買入一把仿真空氣槍，儒嘩使用之後發覺該槍枝性能絕佳，惟其金屬護弓略有生鏽缺陷，於是又在該網路購物平台上，訂購金屬護弓。然而，該護弓於寄送之過程中，經物流人員發現為疑似槍枝零件，於是報請轄區警局處理，員警遂於儒嘩家中發現該空氣槍，嗣經刑事警察局進行試射，其發射動能達「24焦耳／平方公分」，警方遂以該空氣槍具有殺傷力，而將儒嘩依違反槍砲彈藥刀械管制條例移送檢察署偵辦，並遭檢察官提起公訴。究竟，持有玩具空氣槍，是否構成犯罪？

一、基本上，槍砲彈藥刀械管制條例(下稱槍械條例)適用之範圍，也及於具有「殺傷力」之玩具空氣槍：

  (一)槍械條例第4條第1項第1款明定，槍砲係指：火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。因此，玩具空氣槍如具有殺傷力者，亦應受槍械條例之規範。

  (二)此外，同條例第4條第2、3項復明定，前述之槍砲，亦包括其主要組成零件。而槍砲主要組成零件種類，目前係由內政部以台(86)內警字第8670683號公告之。因本案儒嘩購買之金屬護弓，並非公告之主要零件，因此，儒嘩就此部分，尚不構成犯罪。

二、又按，槍械條例第8條第1項之規定，如未經許可，製造、販賣或運輸具有殺傷力之空氣槍，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。【同條第6項，僅情節輕微者，始「得」減輕其刑。】

三、而關於所謂空氣槍之「殺傷力」，目前司法實務取樣之標準雖約略有三：(一)美國軍醫總署：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。(二)日本科學警察研究所：彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即認可穿入人體皮肉層。(三)中華民國內政部警政署刑事警察局：彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。然而，我國最高法院目前多數見解，均以槍枝射擊之單位面積動能達每平方公分20焦耳以上，為具有殺傷力之客觀認定標準。【所謂「1焦耳」(1J)，是以1牛頓(1N)的力，使物體移動1公尺所需的能量。1牛頓是指使質量1公斤之物體，其加速度每秒增加1公尺/秒(亦即產生1公尺/秒²加速度)所需的力。資料來源：牛頓科學雜誌，第60號，第127頁】

四、再者，關於本案儒嘩是否構成犯罪，尚需判斷「對於槍枝殺傷力有無認識」(最高法院79台上4973號刑事判決參照)。就此，依目前法院實務見解認為，因拍賣網站易遭不法之徒利用為非法交易之平台，藉以出售包括非法槍枝在內之違禁物品等情仍屬常見，且拍賣網站上賣方無庸親自出面，網站業者實際上並無查核交易者身分之能力，更易淪為違法販賣具有殺傷力之空氣槍之平台，從而，倘捨一般販賣合法玩具空氣槍之實體商店，卻專在拍賣網站上向不詳之人購買來歷不明之空氣槍，而謂主觀上對自己所購得之空氣槍具有殺傷力均無認識，實與一般經驗法則有違。(臺灣士林地方法院96訴886號、98訴54號刑事判決參照)此外，倘持槍者對於槍枝動能、性能或構造十分熟悉或有一定程度之了解，例如：平日有參與生存遊戲活動(最高法院101台上274號刑事判決)、曾於室內或戶外進行射擊(最高法院101台上1950號刑事判決)，法院亦將可能認為具備槍枝殺傷力之認識。

五、綜此，本案因該空氣槍之發射動能經鑑定達20焦耳/平方公分以上而具有殺傷力，且儒嘩係自網路購入該空氣槍，其平日亦參與戶外生存遊戲活動，依目前法院實務見解，均可能導致法院將來以此認定儒嘩具備殺傷力之認識，而致其面對無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金之罪刑。是以，縱然社會上大多數之空氣槍多冠以玩具之名，然一旦具備殺傷力，亦將成為法律管制持有之槍砲，不可不辨。

文章案例分享~小瞎很盲 <淺析著作權侵害之法律責任>

小瞎很盲

(本文刊載於萬海航運慈善基金會，停泊棧28期，2012年/2月，第50-51頁。)

文：黃昱璁律師

 

小瞎是個活潑外放的陽光大男孩，平時搞笑功力一流，尤其是模仿起藝人費易經更是唯妙唯肖，但鮮為人知的是，小瞎平常除了蒐集最喜愛的費易經唱片之外，私底下瘋迷電玩，只要是新出的電玩機種及遊戲，必定在第一時間「入手」。然而，慾望無窮，錢財有限，小瞎於是決定割去舊愛，將舊有正版主機及友人贈送之盜版遊戲光碟三片(均為同家遊戲公司-「大羽」出品)透過拍賣網站兜售該主機，拍賣描述標明：「買主機附贈遊戲光碟數片」，果然立即吸引暱稱小掰之買家購得。小掰於收到物品後，赫然發現所謂遊戲光碟竟是盜版片，生性謹慎的小掰，此時眉頭一皺、驚覺案情並不單純，便立即向警方報案。此外，大羽公司經警方通知後亦立即具狀表示欲對於小瞎提起本案之刑事告訴。究竟，後續會有什麼樣的法律程序及責任正向著小瞎洶湧而來呢？又，本案會不會出現歡喜大結局呢？讓我們繼續看下去：

一、小瞎是否已侵害大羽公司之著作權，而需負刑事責任？

  (一)首先，著作權法第91條之1第2、3項明定：    

     「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。

       犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。」

  (二)準此，本案是否構成著作權之侵害，需分別檢討如下：

     1.盜版遊戲光碟片係屬「侵害著作財產權」之「重製物」：

       (1)依著作權法第10條之規定，大羽公司於製作完成本案之三款遊戲時，即依法享有著作權。

       (2)此外，所謂「重製」，依著作權法第3條第5款之規定，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，均屬之。因此，該三款遊戲於「未經大羽公司另為授權或同意」之前提下，經燒錄並複製於本案之三片空白光碟，已屬侵害大羽公司就此三款遊戲「重製權」之重製物。

     2.主機「附贈」盜版遊戲光碟，亦屬「散布」行為：

      依著作權法第3條第12款之規定，不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通之行為，均屬散佈行為。

  (三)因此，小瞎在網路上以出售主機附贈盜版遊戲光碟之方式移轉該盜版光碟所有權之行為，已構成著作權之侵害。

二、刑事責任：

    因本案之重製物係屬「光碟」，故依前開著作權法第91條之1第3項之規定，刑責為六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

三、民事責任：

   (一)損害賠償：

     1.依著作權法第88條第1項之規定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。

     2.復按同條第2、3項明定：

      「損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：

        一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。

        二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。

        依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」

     3.參酌智慧財產權法院98年度民著上字第13號判決，因小瞎就重製物別無「銷售意圖」，則大羽公司所受之損害應為「銷售價格」，即「使用者為合法使用系爭軟體所應支付之權利金」。因此，倘大羽公司對於小瞎提起民事求償訴訟，法院將可能以三片遊戲之銷售價格定為本案應賠償之金額(惟具體金額，仍須視個案之舉證及法院心證程度而定)。

   (二)由侵害人負擔費用刊登判決書：

      依同法第89條明定，大羽公司得請求由小瞎負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。

四、本案經移送檢察署偵辦後，小瞎除對於自己的行為坦承不諱外，也特地寫了悔過書，向大羽公司表示慚愧及道歉之意。案經檢察官衡酌小瞎犯罪之動機及目的並非在於販售盜版光碟營利，且小瞎犯後態度良好復有悛悔實據，該附贈之光碟片亦僅三片，對於公共利益尚無重大危害，於是依刑事訴訟法第253條之1之規定，對小瞎作出為期一年的「緩起訴處分」。而過程中，大羽公司因見到了小瞎誠摯的悔過誠意，決定給予小瞎一次自新的機會，主動擬具和解書，以新臺幣1塊錢作為象徵性和解金，除放棄本案民事訴訟上及訴訟外之一切權利外，也未就該緩起訴處分提起再議。

文章案例分享~樂器買賣糾紛 <琴王之王>

琴王之王

(本文刊載於萬海航運慈善基金會，停泊棧17期，2010年/2月，第38-39頁。)

文．黃昱璁律師

享譽全國的大提琴家馬小友，在某次樂器展上看上一把由琴師張小宗所製作且造型獨特的手工大提琴，一經試琴音色絕佳，於是決定向張小宗收購該把大提琴，於訂購單上馬小友特別註明該琴必須配上歐洲進口之羊腸絃並經張小宗簽名同意，嗣後，張小宗因該次展覽訂單暴增，導致配置提琴之過程中誤取外觀相似之廉價山寨版易斷鋼絃；馬小友取琴後，因琴絃品質低劣，試奏之際琴絃應聲而斷，斷絃切口瞬間反彈割傷馬小友按絃之左手食指，經醫生診療後因傷及手指韌帶，馬小友之手指需休養兩個月，其間除無法教琴外，兩場特邀之演奏會亦無法如期演出賺取酬勞，馬小友不甘受害決定向張小宗求償。

壹、前言

上開案例乃涉及商品出賣人之債務不履行、物之瑕疵擔保及侵權行為損害賠償責任，本案除涉及領域包括民法、消費者保護法外，更值得留意者乃損害賠償請求權之責任範圍，以下均一併分別予以說明。

貳、不完全給付債務不履行責任：

依照契約，本案例中製琴師張小宗的「給付義務」有兩種，大提琴的交付乃屬於「主給付義務」，而照契約之約定張小宗必須選用歐洲進口之羊腸絃，此乃屬契約之「從給付義務」，今張小宗誤取劣質之琴絃，即屬「從給付義務之不完全」；馬小友之身體法益因而受到侵害，得按民法第227條第2項，請求張小宗負損害賠償責任[1]。

參、侵權責任：

(一)一般侵權行為：

本案中張小宗乃為製琴師傅，對於琴絃品質之優劣應相當熟稔，此外契約中對於琴絃品質亦特別要求，因此張小宗誤取琴絃一事，即可說明其行為具有過失，此一過失行為進而導致馬小友身體健康受有損害即構成過失侵權行為責任[2]。

(二)商品製造人責任：

張小宗為該大提琴商品之製琴師，理應確保該大提琴於通常使用(例如演奏)之狀態中不會具有安全性欠缺之疑慮，今琴絃不但未達契約約定之品質，更因品質低劣欠缺安全性進而導致消費者馬小友之手指受割傷，此時因同時涉及民法[3]及消費者保護法[4]中關於商品製造人的特殊侵權行為責任馬小友即得依上開條文向張小宗求償。

肆、損害賠償責任範圍：

一、醫藥費之部分：

馬小友因指傷看外科醫生所支出之醫療費，乃是屬於「增加生活上需要之費用」

，因此就此筆醫藥費之支出，依照民法第193條第1項[5]亦屬馬小友得求償之

範圍。

二、教琴收入、演出酬勞之損失：

馬小友因指傷二個月無法工作(教琴)，亦無法應邀演出，就此二項損失而言因

為均具有「客觀上之確定性」，因此依照民法第216條第2項均得視為「所失利

益」[6]，亦得納入馬小友得求償之範圍。

三、本案中容有「過失相抵」問題：

本案例中馬小友身為知名大提琴家，對琴絃之品質應亦有相當之辨識能力，如

張小宗於訴訟上能「舉證」馬小友不但有此項辨識能力且因自身疏於注意而導

致指傷，依照民法第217條第1項[7]法院即得依張小宗之主張酌減其賠償金額。

伍、案例綜合解析：

本案例中，張小宗交付給馬小友之大提琴，因琴絃不符合當初契約約定之品質

，不但構成不完全給付債務不履行責任，斷絃造成馬小友手指之傷害更同時構

成侵權行為責任，馬小友就其醫藥費支出、教琴收入及演出酬勞之喪失，均得

一併向張小宗請求損害賠償；此外尚應留意者為，若馬小友嗣後以訴訟方式對

張小宗起訴求償，就會發生「舉證責任」的問題，就債務不履行及一般侵權行

為責任部分，馬小友必須就張小宗構成損害賠償責任之要件，一一詳加舉證[8]

；而就特殊侵權行為(商品製造人責任)之部分，因為法律有特別規畫推定過失

責任(民法第191條之1)及無過失危險責任(消費者保護法第7條)之故，馬小友

如果以此為求償之基礎，在訴訟上的舉證責任將得以獲得較有利之減輕。

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[1] 民法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

[2] 民法第184條第1項前段規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

[3] 民法第191條之1第1項規定「商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負損害賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當注意者，不在此限。」

[4] 消費者保護法第7條第1項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」

[5] 民法第193第1項規定「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」

[6] 民法第216條第2項規定「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」

[7] 「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」民法第217條第1項定有明文

[8] 民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定者不在此限」，此為舉證責任之基本規定，然而舉證責任亦會因所適用之法律不同而有輕重之別。